Por medio del presente artículo vamos a abordar una cuestión muy común entre nuestros clientes. Se refiere a la compatibilidad de la prestación de Jubilación con la condición de Administrador, miembro del Consejo de Administración o, incluso, accionista mayoritario de una compañía, y que recibe una contraprestación por dichos conceptos.
Si bien de conformidad con las normas en materia de prestaciones reguladas en el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, la regla general es la no compatibilidad entre sí de las pensiones de jubilación en su modalidad contributiva con el trabajo del pensionista, se exceptúan aquellos casos en los que el negocio o empresa sea una sociedad mercantil y la persona jubilada sea miembro de su órgano de administración. Así, para los miembros de un Consejo de Administración, el disfrute de la pensión de jubilación será compatible con el mantenimiento de la titularidad del negocio de la Sociedad de que se trate y con el desempeño de las funciones inherentes a dicha titularidad.
Sentada esta premisa legal, es preciso y prudente analizar la situación del accionista mayoritario, administrador o Miembro del Consejo de Administración en cuestión, evitando con ello situaciones o prácticas que puedan poner en riesgo dicha compatibilidad. En principio, el titular de un negocio puede realizar personalmente cualquier función conveniente o necesaria para la consecución de su fines. Es decir, aquellas funciones «inherentes» a la titularidad jurídica del mismo, sin que ello sea incompatible con el percibo de una pensión de jubilación.
Por consiguiente, la pregunta que surge es, ¿a qué funciones se refiere la normativa de aplicación si todas las pretendidas funciones del empresario/a son inherentes a la titularidad de la Sociedad? Al respecto, jurisprudencia y doctrina consideran que se refiere a los «criterios e instrucciones directas» o, lo que es lo mismo, al poder de orientar y fiscalizar la actuación de las personas que tienen encomendadas la gestión y administración de la empresa, así como aquellas actividades que por ley no pueden encomendarse a personas ajenas al Órgano de Administración, además de aquellas otras facultades legalmente indelegables (p.e. convocatoria de juntas generales, informar a los socios o accionistas, formular y firmar las cuentas anuales y redactar el informe de gestión o depositar las cuentas en el Registro Mercantil), pero que nunca impliquen intervención directa en la gestión de la empresa. Así pues, fuera de lo anterior, todo lo que suponga gestión, administración y dirección ordinaria de la empresa debe reputarse actividad incompatible con la pensión de jubilación. A titulo de ejemplo: la firma de contratos en general, de avales, convenios colectivos, solicitudes de crédito, la representación en juicio y, en general, cuantos actos jurídicos requiera la gestión y administración ordinaria.
Así pues, recapitulando todo lo expuesto, la fórmula para compaginar la pensión de jubilación con el hecho de ser miembro de un Consejo de Administración y poseer el control efectivo de la sociedad, es que los consejeros/as y administradores/as de negocios realicen las funciones inherentes a la titularidad del negocio, pero no aquellas de dirección o gerencia dentro de la Sociedad. En definitiva, si bien el carácter gratuito o retribuido del cargo de administrador/a o consejero/a, por sí mismo, no resulta relevante a los efectos de compatibilizar su ejercicio con el percibo de la pensión de jubilación, sí que es definitivo que la persona miembro del Consejo jubilada no desempeñe ninguna actividad que pueda conllevar su alta obligatoria en cualquiera de los regímenes de la Seguridad Social, por cuanto es precisamente esa alta la que resulta incompatible con el percibo de la pensión de jubilación.
De esta manera, posea o no el administrador o consejero jubilado el control efectivo de la sociedad, aunque el cargo sea retribuido, y siempre y cuando no desempeñe funciones de dirección y gerencia de la sociedad, podrá compatibilizar la pensión estando ligado a una empresa en la que ejerce como miembro del Consejo de Administración.
Sentado lo anterior, es importante que el sistema de retribución del citado cargo en modo alguno consista en una asignación fija y periódica (mensual, trimestral, anual, etc.), sino que, para ser compatible con el percibo de su pensión de jubilación, únicamente podrá consistir en una cantidad determinada por asistencia a cada una de las reuniones de la junta de socios o del consejo de administración, es decir, en concepto de dietas de asistencia. Y es que, la retribución fija, no vinculada a la asistencia a reuniones, hace presumir que el administrador desarrolla alguna actividad más allá de las inherentes al cargo e indelegables, lo que supondría su alta obligatoria en el régimen correspondiente e incurriendo, por ende, en la consiguiente incompatibilidad.
En síntesis, siempre se podrá compatibilizar la jubilación con este cargo, cumpliendo los requisitos de retribución y categoría aquí indicados, para lo cual, deberán analizarse los estatutos sociales para revisar si deben modificarse los mismos en aras del cumplimiento de este tipo de retribución en los consejeros.
En caso que el Administrador o Consejero pretenda seguir vinculado al día a día de la Compañía, rigiendo los destinos de la misma, y pretenda también percibir la pensión de jubilación, debería estudiar distintas figuras como la jubilación activa, cuyos condicionantes merecen capitulo aparte que trataremos en siguientes comunicaciones.